张明楷:受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析

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  【摘要】应当以受贿罪的犯罪构成为指导,理解《意见》第9条第1款所规定的“国家工作人员收受请托人财物后及时退还原因分析分析上交的,有的是受贿”;索取贿赂后退还原因分析分析上交的,依然成立受贿罪,不应适用《意见》第9条第1款。“及时退还原因分析分析上交”有的是三个单纯的时间概念,要是表明行为人没得受贿故意,故必须联系行为人是是不是具有受贿故意得出判断结论;《意见》第9条第2款与第1款有的是对立关系,删剪处于既不符合《意见》第9条第1款要是符合《意见》第9条第2款的情况汇报;不构成受贿罪的退还行为原因分析分析成立帮助毁灭证据罪。

  【关键词】受贿罪;收受财物;退交

  刑法规定了受贿罪的定义与犯罪构成,最高人民法院与最高人民检察院对受贿罪的认定也颁布了不少司法解释。在司法实践中,一直一直出现 国家工作人员收受他人财物后,基于四种 生活原因分析分析退还原因分析分析上交财物的案件。怎么才能 才能 妥当地区分其中罪是是不是罪的界限,是司法机关长期面临的问题图片。最高人民法院、最高人民检察院5007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题图片的意见》第9条(以下简称《意见》第9条)第1款与第2款分别规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还原因分析分析上交的,有的是受贿。”“国家工作人员受贿后,因自身原因分析分析与受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还原因分析分析上交的,不影响认定受贿罪。”怎么才能 才能 理解司法解释的规定,是三个值得深入研究的问题图片。

  一、分析的法子:以犯罪构成为指导理解司法解释

  原因分析分析各种原因分析分析,下级的许多司法机关几乎形成了没得司法解释就必须办案的问题图片。许多司法工作人员没得将注意力集中于对刑法的理解,要是集中在对司法解释的理解上。下级司法人员在进行理论研究时,重点往往有的是讨论刑法四种 生活的概念,要是讨论司法解释所使用的概念。例如,《刑法》第388条之一规定了利用影响力受贿罪,此罪名为司法解释所选则,但法条中根本没得“影响力”的概念,从前司法人员却研究何为“影响力”。[1]又如,最高人民法院5000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题图片的解释》第7条规定:“单位主管人员、机动车辆各自 原因分析分析机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故,具有本解释第二条规定情况汇报之一的,以交通肇事罪定罪处罚。”做出从前的规定,显然原因分析分析在当时就原因分析分析处于机动车辆各自 等指使、强令他人违章驾驶的生活事实。但生活事实不断变化,会一直出现 司法解释不曾想到的案件。例如,5009年10月31日午夜,甲、乙喝酒后从某歌厅出来,甲乘坐在乙驾驶的轿车至某医院大门口时,对乙提出驾驶该轿车的要求,乙明知甲饮过酒,也未问甲是是不是取得机动车驾驶资格,便将车辆交给甲驾驶,并坐在副驾驶位。几分钟后,甲驾驶车辆将横穿马路的X、Y撞倒,致1人死亡、1人重伤。经交警鉴定,甲负事故主要责任,被害人负每种责任。甲构成交通肇事罪没得问题图片,问题图片是,乙的行为是是不是成立交通肇事罪?《道路交通安全法》第22条规定:“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定,按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”“饮酒……的,不得驾驶机动车。”“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”乙纵容甲酒后驾驶的行为无疑违反了该条规定,其纵容行为与死伤结果之间具有因果关系,且主观上具有监督过失,理当成立交通肇事罪。[2]但办案的司法机关却认为,《道路交通安全法》隶属于行政法体系,其对社会危害性的判断标准要低于隶属于刑法体系的《刑法》及相关刑事司法解释;司法解释仅规定了“指使”、“强令”,没得规定“纵容”。许多,着实 《刑法》第133条是空白罪状,但不宜直接适用《道路交通安全法》的规定将四种 生活行为作为犯罪除理。你你这一观点的实质是,还都后能 适用刑事司法解释认定交通肇事罪,而必须适用《道路交通安全法》认定交通肇事罪。然而,在上述司法解释做出第7条的规定时,当时的《道路交通管理条例》并没得例如上述第22条的规定,必须司法解释的规定,司法工作人员对司法解释规定的“指使、强令”违章驾驶行为构成交通肇事罪不持问题图片;在《道路交通安全法》有了禁止“指使、强令、纵容”违章驾驶行为的明文规定后,司法工作人员反而认为纵容违章驾驶行为不成立交通肇事罪(原因分析分析没得司法解释)。你你这一观点实际上肯定了立法机关制定的《道路交通安全法》的地位低于司法解释,青春恋爱物语匪夷所思!

  司法解释要是对刑法的解释,脱离刑法的规定理解司法解释是相当危险的。罪刑法定主义是刑法的基本原则,其中的“法”是指由国家立法机关制定的成文法,而不包括司法解释。换言之,司法解释着实 具有法律效力,但它要是对刑法的解释(许多不得类推解释),我不要 刑法的渊源。刑法没得规定为犯罪的行为,司法解释不原因分析分析将其解释为犯罪;反之,刑法明文规定为犯罪的行为,司法解释要是能没得根据地将其解释为无罪。脱离刑法的规定理解司法解释,必然会原因分析分析如下情况汇报:四种 生活行为根据刑法的规定从前构成犯罪的,但通过对司法解释的理解,原因分析分析该行为无罪;原因分析分析相反。例如,最高人民法院、最高人民检察院5009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题图片的解释》第7条规定:“违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等法子,以虚构交易、虚开价格、现金退货等法子向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当法子《刑法》第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”下级司法机关必须想当然地认为,原因分析分析司法机关有规定,就还都后能 直接将该解释所规定的行为认定为非法经营罪。原因分析分析该解释规定与《刑法》第225条规定有三个一起去点,有的是求“违反国家规定”,而“违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政法子、发布的决定和命令”(《刑法》第96条)。一方面,司法解释四种 生活不属于《刑法》第96条所称的国家规定,当事人面,国务院下属的各部委制定的每种规章要是属于《刑法》第96条所称的国家规定。要是,下级司法机关在适用上述解释第7条时,还要证明行为“违反了国家规定”。许多,司法机关在相关法律文书中,必须要是抽象地说明行为违反了国家规定,而还要具体指明行为违反了什么法律、法规的第哪几个条、哪几个款。许多,现在许多下级司法机关却直接根据上述司法解释认定非法经营罪。这是脱离刑法规定直接适用司法解释,进而违反罪刑法定原则的表现。[3]很难看出,不以刑法规定的犯罪构成为指导理解司法解释的规定,将司法解释当成了独立的法律渊源,必然一直出现 违反罪刑法定原则的问题图片。

  基于同样的理由,在理解上述《意见》第9条关于收受财物后退还原因分析分析上交的规定时,也还要以刑法关于受贿罪的犯罪构成为指导,而有的是将《意见》第9条的规定,作为刑法条文予以适用。

  二、索取贿赂后退还原因分析分析上交的不应适用《意见》第9条第1款

  索取贿赂后退还原因分析分析上交的,依然成立受贿罪,不得适用《意见》第9条第1款。从形式上说,《意见》第9条的表述是,“收受”请托人财物后及时退还原因分析分析上交的,有的是受贿,并没得将“索取”富含在内。从实质上说,是基于如下理由:

  1.受贿罪的保护法益有的是行贿人的财产,要是国家工作人员职务行为的不可收买性,也还都后能 说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。国家工作人员职务行为的宗旨是为国民服务,具体表现在保护和不利于各种法益;原因分析分析国家工作人员的职务行为原因分析分析取得了相应的报酬,故必须直接从公民原因分析分析许多单位那里收受职务行为的报酬,许多属于不正当的报酬。国家工作人员理所当然要合法、公正地实施职务行为。但权力一直会被滥用,没得权力的人也会期待掌握权力的人为当事人滥用权力;一旦滥用权力,将权力与许多利益相交换,权力就会带来各种利益。许多,除理权力滥用、保障公正行使权力的最起码、最基本的法子,要是除理权力与许多利益的相互交换。古今中外的客观事实表明,职务行为的合法、公正性首先取决于职务行为的不可收买性,原因分析分析职务行为还都后能 收买,还都后能 与财物相互交换,没得,职务行为必然要是为提供财物的人服务,从而损害当事人的利益,进而原因分析分析公民丧失对职务行为公正性和国家机关四种 生活的信赖。许多,为了保证职务行为的合法、公正性,首先还要保证职务行为的不可收买性。不可收买性大概具有三个方面的内容:一是职务行为的不可收买性四种 生活;二是国民对职务行为不可收买性的信赖。具体到受贿罪而言,职务行为的不可收买性,是指职务行为与财物的不可交换性原因分析分析说是指职务行为的无不正当报酬性。原因分析分析国家工作人员原因分析分析其职务或职务行为获得了不正当报酬,便侵害了受贿罪的法益。公民对职务行为不可收买性的信赖,是一项重要的法益。原因分析分析你你这一信赖是国民公平正义观念的具体表现,它使得国民进一步信赖国家工作人员的职务行为,信赖国家机关(在我国还应包括国有企业、事业单位、人民团体,下同)四种 生活,从而保证国家机关正常活动的开展,不利于国家机关实现其活动宗旨。原因分析分析职务行为还都后能 收买,原因分析分析国民认为职务行为还都后能 与财物相互交换、职务行为还都后能 获得不正当报酬,则原因分析分析国民我不要 信赖国家工作人员的职务行为,进而不信赖国家机关四种 生活;这不仅会原因分析分析国家机关权威性降低,各项正常活动难以展开,也将原因分析分析政以贿成、官以利鬻、腐败成风、贿赂盛行。许多,国民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。行为人在他人有求于当事人的职务行为时,索取财物的,就原因分析分析侵害了职务行为的不可收买性,原因分析分析构成犯罪。原因分析分析受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,要是,在索要贿赂的情况汇报下,即使行为人没得现实取得贿赂,但其索要行为原因分析分析侵害了职务行为的不可收买性,因而构成犯罪。

  2.索取型受贿罪我不要 以为他人谋取利益为要件,当他人有求于当事人的职务行为时,行为人索取财物的,就原因分析分析满足了“利用职务上的便利索取他人财物”的客观构成要件。许多,应当认定为既遂。换言之,就索取贿赂而言,应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准,而不应在索要行为事先去掉 现实取得贿赂你你这一所谓实行行为。或许一帮人认为,我国《刑法》第385条所规定的“索取”要是指索要并取得,许多,必须收受了贿赂不能成立受贿罪既遂。许多,其一,你你这一观点是拖累受贿罪保护的法益得出的结论。对构成要件的解释还要以保护法益为指导,只要承认受贿罪保护的法益是职务行为的不可收买性原因分析分析是职务行为的公正性,就不原因分析分析在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。其二,原因分析分析将“索取”解释为索要并取得,没得,“索取”行为就成为多余的规定。这原因分析分析,单纯收受(取得)贿赂就成立受贿罪,既然没得,立法者就不原因分析分析在收受(取得)类型事先增加四种 生活索要并收受的行为类型。换言之,既然A行为独立构成受贿罪,立法者就不原因分析分析增加四种 生活“B + A”类型的受贿罪;原因分析分析B行为具有可罚性,就必须是在将A行为规定为受贿类型的一起去,将B行为规定为另四种 生活受贿类型。其三,原因分析分析说将“索取”解释为索要并取得,原因分析分析对索取的处罚应重于对取得的处罚,没得,刑法就只还要将取得(收受)规定为受贿罪的唯一实行行为,将索取规定为从重处罚情节即可。但《刑法》第385条我不要 没得。

  3.如后所述,《意见》第9条第1款的宗旨与精神是将客观上收受了他人财物,主观上没得受贿故意的情况汇报排除在受贿罪之外。从前,当他人有求于行为人的职务行为时,行为人索取财物的,明显具有受贿的故意,故不得适用《意见》第9条第1款。

  三、没得受贿故意的“及时退还原因分析分析上交”不能适用《意见》第9条第1款

  在德国、日本与我国的台湾地区,索取贿赂的,以行为人实施索要行为为既遂标准,[4]收受贿赂的,以行为人接收贿赂为既遂标准。我国刑法理论的通说认为,不管是索取贿赂还是收受贿赂,都以行为人收到贿赂为既遂标准。

  既然没得,就应当认为,《意见》第9条第1款的规定要是为了说明,客观上着实 收受了他人财物,但主观上没得受贿故意的行为,不成立受贿罪。道理很简单,国家工作人员在客观上利用职务上的便利收受了他人财物,且符合“为他人谋取利益”要件的行为,只要主观上具有受贿故意,就一定是受贿罪的既遂。既然是受贿罪的既遂,就不原因分析分析以有点痛 理由说该行为“有的是受贿”。

  姑且不从受贿罪的法益性质进行考虑,即使将受贿罪与盗窃、诈骗等财物罪相比较,也必须得出上述结论。例如,甲窃取了他人财物后,乙实施诈骗行为收取了受骗者交付的财物后,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/585006.html 文章来源:《法学》2012年第4期